申請人：廖**

被申請人：西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局

申請人廖**對被申請人西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局作出的關于申請人對西寧市城中區(qū)**土特產店售賣的“靈芝破壁孢子粉”產品中靈芝破壁孢子粉不宜作為普通食品原料，靈芝孢子粉屬于藥品作出的回復不服，于2023年*月*日向本機關提出行政復議申請，本機關依法予以受理，現(xiàn)已審理終結。

申請人請求：

1.責令被申請人履行法定職責，依法處理違規(guī)企業(yè)，限期作出具體行政答復；

2.請求信息公開，以示監(jiān)督。

申請人稱：申請人向被申請人在12315平臺投訴舉報“西寧市城中區(qū)**土特產店”售賣“靈芝破壁孢子粉”，經查詢國家食品藥品監(jiān)督管理總局辦公廳2014年9月12日發(fā)布的依法查處違法生產經營含破壁靈芝孢子粉產品的通知中更是明確，不得使用破壁靈芝孢子粉作為原料生產加工普通食品，不得經營含破壁靈芝孢子粉的普通食品，使用破壁靈芝孢子粉作為原料生產加工保健食品應當取得保健食品批準文號。另查明根據(jù)《國家衛(wèi)生計生委辦公廳關于破壁靈芝孢子粉有關問題的復函》(國衛(wèi)辦食品函[2014]390號)，破壁靈芝孢子粉不宜作為普通食品原料。靈芝孢子粉缺乏長期食用歷史且已作為藥物使用，作為普通食品原料使用尚無足夠的科學依據(jù)。因此，破壁靈芝孢子粉不宜作為普通食品原料。靈芝孢子粉是屬于藥品，綜上，該產品違反《食品安全法》、《藥品管理法》。

2023年*月*日被申請人作出反饋回復：經查，該店進銷的靈芝孢子粉索證索票齊全，該店證照齊全，主體資格合法，靈芝孢子粉既是食物也是中藥材，該店營業(yè)執(zhí)照經營許可范圍包括預包裝食品銷售。申請人對此不服，違法經營者售賣的靈芝破壁孢子粉沒有標簽標識未取得保健食品批準文號，違反《國家食品藥品監(jiān)督管理總局辦公廳2014年9月12日發(fā)布的依法查處違法生產經營含破壁靈芝孢子粉產品的通知》以及國家市場監(jiān)督管理總局國家衛(wèi)生健康委員會國家中醫(yī)藥管理局關于發(fā)布輔酶Q10等五種保健食品原料目錄的公告(2020年54號)。被申請人回復的內容與本人購買的產品不一致，商家提供的產品照片世圣破壁靈芝孢子粉（食健備G202134101869）,申請人購買的破壁靈芝孢子粉，沒有保健品批號，也沒有國藥準字號，也沒有OTC，同時瓶身沒有任何的生產廠家、地址、生產許可證、執(zhí)行標準等信息，沒有商家提供的這些字樣，同時沒有任何外包裝，申請人有證據(jù)能夠證明本人購買的產品，商家偽造證據(jù)，商家違法，被申請人也跟著違法，商家提供的證據(jù)與申請人購買的產品不一致，被申請人不回答，不作出查處也不作出審核，直接給出決定。西寧市城中區(qū)**土特產店沒有保健品資質證書，也沒有藥品生產許可證，就連生產許可證都沒有，這純純把消費者生命安全于不顧。

商家提供的靈芝孢子粉是通過安徽省**藥業(yè)科技有限公司進貨，申請人于2023年*月*號通過電話舉報這家公司，經**縣市場監(jiān)督管理局**市場管理所回復，該靈芝孢子粉不是安徽省**藥業(yè)科技有限公司所生產，商家偽造證據(jù)，捏造事實，顛倒黑白，被申請人不管不顧不問。依照《中華人民共和國食品安全法》第四條，查處流通領域不符合食品安全國家標準是被申請人法定職責。依照《食品藥品行政處罰程序規(guī)定》第二十二條，《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第二十一條、第二十三條，辦案人員應當依法收集與案件有關的證據(jù)，而被申請人沒有依法履行調查取證就草率回復申請人。《中華人民共和國行政監(jiān)察法》第六條：公民對于任何國家行政機關、國家公務員和國家行政機關任命的其他人員的違法失職行為，有權向監(jiān)察機關提出控告或者檢舉。

綜上所述，請求復議機關“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”在舉證責任方面，不違背《行政復議法》第28條第三款第四項，《行政復議法實施條例》第46條，《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第1條、第3條、第6條在適用法律原則行使自由裁量權時，不違背《法理學之法律原則的適用條件》的三條原則的前提下，依據(jù)《行政復議法》第28條第一款，《行政復議法實施條例》第45條，撤銷被申請人2023年10月12日作出的反饋決定，依法處罰違法經營者。被申請人憑主觀判斷片面證據(jù)作出草率決定，是不懂法、沒有依法辦事，屬于嚴重失職瀆職行為。由此，申請人不服，遂提出復議。

被申請人稱：一是2023年*月*日收到全國12315投訴舉報平臺投訴單后，被申請人***市場監(jiān)督管理所執(zhí)法人員立即對西寧市城中區(qū)**土特產店進行現(xiàn)場核查，執(zhí)法人員出示執(zhí)法證件，說明執(zhí)法事由，在當事人的配合下進行現(xiàn)場檢查，現(xiàn)場當事人提供了營業(yè)執(zhí)照、食品經營許可證、身份證的原件及復印件，經營主體合法；二是經營者銷售的靈芝孢子粉是由安徽省**藥業(yè)科技有限公司生產的，索證索票齊全，另外當事人提供2022年*月*日收貨清單一張；三是2020年1月2日，國家衛(wèi)健委、國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《關于對黨參等9種物質開展按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質管理試點工作的通知》，靈芝孢子粉既是食品也是中藥材；四是該店營業(yè)執(zhí)照經營許可范圍包括預包裝食品銷售，沒有違法行為，故不予行政處罰。

經審理查明：申請人于2023年*月*日在西寧市城中區(qū)**土特產店購買2瓶“靈芝破壁孢子粉”產品，2023年*月*日通過12315平臺向被申請人投訴舉報該款“靈芝破壁孢子粉”產品屬于藥品不宜作為普通食品原料，2023年*月*日被申請人收到投訴舉報單后，派遣***市場監(jiān)督管理所執(zhí)法人員對西寧市城中區(qū)**土特產店進行現(xiàn)場檢查，檢查過程中執(zhí)法人員出示執(zhí)法證件，說明執(zhí)法事由，亮萍土特產店當事人提供了營業(yè)執(zhí)照、食品經營許可證、身份證的原件及復印件，經營主體合法。當事人提供了該款“靈芝破壁孢子粉”產品進購廠家安徽省**藥業(yè)科技有限公司，索證索票齊全，并提供2022年*月*日收貨票據(jù)一張。根據(jù)2019年11月25日發(fā)布的《國家衛(wèi)生健康委國家市場監(jiān)管總局關于對黨參等9種物質開展按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質管理試點工作的通知》及2023年11月17日衛(wèi)健委食品安全標準與監(jiān)測評估司公布的《關于黨參等9種新增按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質公告》，靈芝已被列入是食藥同源目錄。另外，經審理，該款“靈芝破壁孢子粉”產品瓶身沒有任何的生產日期、生產廠家、地址、生產許可證、執(zhí)行標準等信息，根據(jù)《食品安全法》第一百二十五條規(guī)定，生產經營無標簽的預包裝食品，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品;違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五千元以上五萬元以下罰款;貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款;情節(jié)嚴重的，責令停產停業(yè)，直至吊銷許可證。

上述事實有下列證據(jù)證明：

1.申請人提供的靈芝破壁孢子粉付款憑證；

2.申請人提供的12315反饋回復圖；

3.申請人提供的靈芝破壁孢子粉實物圖；

4.申請人提供的《國家食品藥品監(jiān)督管理總局辦公廳2014年9月12日發(fā)布的依法查處違法生產經營含破壁靈芝孢子粉產品的通知》截圖；

5.申請人提供的國家市場監(jiān)督管理總局國家衛(wèi)生健康委員會國家中醫(yī)藥管理局關于發(fā)布輔酶Q10等五種保健食品原料目錄的公告(2020年54號)截圖；

6.申請人提供的***市場監(jiān)督管理局**市場管理所回復；

7.被申請人提供的“破壁靈芝孢子粉”產品檢驗檢測報告；

8.被申請人提供的西寧市城中區(qū)**土特產店食品經營許可證和食品營業(yè)執(zhí)照照片；

9.被申請人提供的安徽省**藥業(yè)科技有限公司的營業(yè)執(zhí)照和食品生產許可證照片；

10.被申請人提供的黨參等9種新增按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質名單截圖。

本機關認為：申請人在全國12315平臺投訴舉報關于“破壁靈芝孢子粉不宜作為普通食品原料，靈芝孢子粉是屬于藥品”的事項，衛(wèi)健委食品安全標準與監(jiān)測評估司于2023年11月17日公布的《關于黨參等9種新增按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質公告》當中靈芝已被列入是食藥同源目錄。但是該款產品瓶身沒有任何的生產日期、生產廠家、地址、生產許可證、執(zhí)行標準等信息，違反《食品安全法》第一百二十五條規(guī)定，屬于違法行為。被申請人在處理投訴舉報過程中事實認定不清楚，證據(jù)缺乏，處理結果不適當，根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》第六十四條之規(guī)定，決定如下：

撤銷被申請人于2023年*月*日作出的回復，并責令被申請人自收到本決定之日起三十日內重新作出處理。

如對本決定不服，可自接到本決定之日起十五日內，向西寧鐵路運輸法院提起行政訴訟。

2024年1月*日