申請人：李*

被申請人：西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局

申請人李*不服被申請人西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局關于申請人對西寧市城中區(qū)**小吃店售賣的“天麻鴿子湯”中天麻已被收錄于衛(wèi)健委公布的可用于保健食品的中藥名單，收錄于《中國藥典》中，僅允許在保健食品生產中作為原料使用的投訴舉報作出的回復，于2023年10月*日向本機關提出行政復議申請，本機關依法予以受理，現(xiàn)已審理終結。

申請人請求：責令被申請人履行法定職責，確認違法事實，重新立案調查。

申請人稱：申請人李*于2023年9月*日通過12315平臺向被申請人西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局投訴舉報“西寧市城中區(qū)**小吃店”售賣“天麻鴿子湯”，天麻已被收錄于衛(wèi)健委公布的可用于保健食品的中藥名單和《中國藥典》當中。因此，天麻的定性為中藥材，僅允許在保健食品生產中作為原料使用。而**小吃店當中“天麻鴿子湯”非法添加藥品“天麻”，違反《食品安全法》第三十八條規(guī)定。2023年9月*日被申請人在12315平臺作出反饋回復：被申請人工作人員前往**小吃店進行檢查，檢查發(fā)現(xiàn)，天麻鴿子湯當中確實添加了天麻，因天麻是中藥材，違反了食品安全法的規(guī)定，已要求**小吃店立即下架產品并要求不能使用也不能在美團平臺進行銷售，該店已深刻認識到錯誤，立即改正，并保證在今后不會出現(xiàn)類似的情況，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條和《青海省優(yōu)化營商環(huán)境條例》第四十七條之規(guī)定，不予行政處罰。

申請人對此不服，西寧市城中區(qū)**小吃店作為案涉食品的生產者，未履行法律規(guī)定的食品安全第一責任人義務，漠視公眾生命健康安全，在食品中添加法律明令禁止添加的藥品，性質惡劣，食品添加藥品不屬于情節(jié)輕微，食品添加藥品的處罰依據(jù)是《食品安全法》第一百二十三條進行處罰。被申請人執(zhí)法人員不作為，包庇商家做出的違法事，申請人認為投訴舉報食品安全是任何一個公民都應該做的。被申請人執(zhí)法人員不懂法、不作為、包庇商家使其免于行政處罰，辦案人員失職瀆職，責令被申請人履行法定職責，依法處理違規(guī)商家。

被申請人作為一個保護消費者利益、有法定職責的行政部門，卻不履其職，其行為是嚴重不作為、瀆職。維護食品安全是全社會的責任，任何公民都有權利和義務舉報食品違法行為。

綜上所述，請求復議機關“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”在舉證責任方面，不違背《行政復議法》第28條第三款第四項，《行政復議法實施條例》第46條，《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第1條、第3條、第6條在適用法律原則行使自由裁量權時，不違背《法理學之法律原則的適用條件》的三條原則的前提下，依據(jù)《行政復議法》第28條第一款，《行政復議法實施條例》第45條，撤銷被申請人于2023年9月*日作出的反饋決定，重新辦理該投訴舉報事項。被申請人憑主觀判斷片面證據(jù)作出草率決定，是不懂法、沒有依法辦事，屬于嚴重失職瀆職行為。由此，申請人不服，遂提出復議。

被申請人稱：一是2023年9月*日被申請人西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局收到申請人李*投訴西寧市城中區(qū)**小吃店售賣的“天麻鴿子湯”非法添加藥品“天麻”違反《食品安全法》，依據(jù)《食品安全法》進行賠償?shù)脑V求。被申請人執(zhí)法人員立即對位于西寧市城中區(qū)**街*號的西寧市城中區(qū)**小吃店進行檢查，執(zhí)法人員現(xiàn)場打開經營者手機美團頁面時美團頁面中顯示“天麻鴿子湯”，經詢問，店長王*承認添加“天麻”并提供了營業(yè)執(zhí)照及（統(tǒng)一社會信用代碼：**）青海省小餐飲備案卡（備案號：**），該店證照齊全，經營主體合法。二是申請人投訴舉報的西寧市城中區(qū)**小吃店售賣的“天麻鴿子湯”非法添加藥品“天麻”違反《食品安全法》的情況屬實。三是被申請人執(zhí)法人員告知店長王*關于“天麻”是中藥材，不能作為食材添加在食品中的投訴情況，王*才知曉此項規(guī)定，現(xiàn)場從美團網頁中將此產品刪除下架。被申請人執(zhí)法人員制作了《現(xiàn)場檢查筆錄》并下達《責令改正通知書》，責令王*立即改正，全面檢查自已美團網頁，如有同類問題及時刪除和整改。四是因王*對“天麻”及相關法律法規(guī)的認識程度不夠，主動承認錯誤，及時刪除網頁頁面，違法行為輕微，并及時改正，被申請人秉持包容審慎與柔性執(zhí)法理念，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條之規(guī)定，不予行政處罰。

綜上所述，被申請人依據(jù)《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》及《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》相關規(guī)定，已履行法定職責，對投訴人作出的回復認定事實清楚，證據(jù)確鑿，程序合法，適用法律正確，處理恰當，請求復議機關予以維持。

經審理查明：申請人李*于2023年9月*日在12315平臺投訴舉報西寧市城中區(qū)**小吃店售賣的“天麻鴿子湯”當中非法添加藥品“天麻”，違反《食品安全法》第**條規(guī)定。2023年9月**日，被申請人西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局接到申請人投訴舉報后，到西寧市城中區(qū)**街*號*幢**小吃店進行檢查，王*提供了營業(yè)執(zhí)照及（統(tǒng)一社會信用代碼：**），青海省小餐飲備案卡（備案號：**），該店證照齊全，經營主體合法。被申請人執(zhí)法人員現(xiàn)場打開經營者手機美團頁面時美團頁面中顯示“天麻鴿子湯”，經詢問，當事人王*承認在“天麻鴿子湯”當中添加了“天麻”，并現(xiàn)場從美團網頁中將該款菜品刪除，被申請人執(zhí)法人員制作《現(xiàn)場檢查筆錄》，并下達《責令改正通知書》，責令王*自收到通知書之日起停止售賣“天麻鴿子湯”。2023年9月*日，被申請人就有關情況再次對**小吃店老板王*進行詢問，被申請人執(zhí)法人員在詢問過程中，告知王*關于“天麻”是中藥材，不能作為食材添加在食品中的情況，王*才知曉此項規(guī)定，并表明不會再售賣“天麻鴿子湯”。因王*對“天麻”及相關法律法規(guī)的認識程度不夠，主動承認錯誤，并及時改正，違法行為輕微，沒有造成危害后果，被申請人根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第**條的規(guī)定，對王*不予行政處罰，2023年11月*日衛(wèi)健委食品安全標準與監(jiān)測評估司公布的《關于黨參等9種新增按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質公告》，天麻已被列入是食藥同源目錄，且天麻在我國“食藥同源”傳統(tǒng)中屬于既是食品又是中藥材的物質。我機關受理此案后，通過認真查閱該案適用法律法規(guī)，仔細查看涉案舉報信息、回復信息、證據(jù)資料等內容，我機關認為被申請人作出的決定適用法律正確，程序合法，處理恰當。

上述事實有下列證據(jù)證明：

1.申請人提供的在全國12315平臺的投訴舉報信息及被申請人的回復信息截圖一張；

2.申請人提供的購買“天麻鴿子湯”產品美團訂單詳情截圖兩張；

3.申請人提供的關于添加“天麻”不符合食品安全的行政處罰決定書案例截圖一張；

4.被申請人提供的《責令改正通知書》復印件一張；

5.被申請人提供的現(xiàn)場復印件一張；

6.被申請人提供的西寧市城中區(qū)**小吃店營業(yè)執(zhí)照及（統(tǒng)一社會信用代碼：**），青海省小餐飲備案卡（備案號：**）復印件一張；

7.被申請人提供的對**小吃店店長王*的詢問筆錄復印件一份；

本機關認為：西寧市城中區(qū)**小吃店證照齊全，主體資格合法。**小吃店當事人承認在“天麻鴿子湯”當中添加了“天麻”，并表示對于“天麻”是中藥材，不能作為食材添加在食品中的情況不了解，被申請人執(zhí)法人員對當事人下達《責令改正通知書》，當事人即刻整改，將自家關于“天麻”的產品刪除下架。另2023年11月*日衛(wèi)健委食品安全標準與監(jiān)測評估司公布的《關于黨參等9種新增按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質公告》，天麻已被列入是食藥同源目錄，且天麻在我國“食藥同源”傳統(tǒng)中屬于既是食品又是中藥材的物質。因此被申請人在處理投訴舉報過程中認定事實清楚，證據(jù)確鑿，程序合法，適用法律正確，處理結果適當，根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款和《中華人民共和國行政復議法實施條例》第四十三條之規(guī)定，決定如下：

維持西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局于2023年9月*日對申請人李*投訴舉報事項作出的處理決定。申請人如對本決定不服，可自接到本決定之日起十五日內，向西寧鐵路運輸法院提起行政訴訟。

2023年12月12日