申請人：高**

被申請人：西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局

高**對西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局作出的關于高**對西寧市城中區(qū)**小吃店售賣的“天麻豬腦湯”中天麻為中藥材僅允許在保健食品生產中作為原料使用的投訴舉報作出的回復不服，于2023年10月*日向本機關提出行政復議申請，本機關依法予以受理，現已審理終結。

申請人請求：

責令被申請人履行法定職責，確認違法事實，重新立案調查。

申請人稱：申請人高**于2023年9月*日向被申請人西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局在12315平臺投訴舉報“西寧市城中區(qū)**小吃店”售賣“天麻豬腦湯”，天麻已被收錄于衛(wèi)健委公布的可用于保健食品的中藥名單，且天麻收錄于《中國藥典》中。因此，天麻的定性為中藥材，僅允許在保健食品生產中作為原料使用。而餐飲店經營“天麻豬腦湯”不在此列，因此違反《食品安全法》第三十八條規(guī)定。

2023年9月*日被申請人在12315平臺向申請人作出反饋回復:“1.《食品安全法》第三十八條規(guī)定“生產經營的食品中不得添加藥品，但是可以添加按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(簡稱“食藥物質”)。按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質目錄由國務院衛(wèi)生行政部門會同國務院食品安全監(jiān)督管理部門制定、公布”。2.《按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質目錄管理規(guī)定》，明確規(guī)定食藥物質是指傳統(tǒng)作為食品，且列入《藥典》的物質，并明確了相關工作程序和要求。(源自國家衛(wèi)健委官網:關于政協第十三屆全國委員會第五次會議第**號(醫(yī)療衛(wèi)生類**號)提案答復的函)。3.“天麻”在《中國藥典》(2015年版)收載，為蘭科植物天麻的塊莖。天麻在貴州省和云南省等地有作為食品原料食用歷史，主要方法為燉肉、入菜、火鍋等。過敏體質人群不宜食用。（源自國家衛(wèi)健委官網:解讀《關于對黨參等9種物質開展按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質管理試點工作的通知》）。4.2020年，根據《食品安全法》規(guī)定，國家衛(wèi)健委經安全性評估并廣泛公開征求意見，對黨參、肉蓯蓉、鐵皮石斛、西洋參、黃芪、靈芝、山茱萸、天麻、杜仲葉等9種物質開展按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質生產經營試點工作，目前尚在試點中。5.根據“**小吃店”實地檢查，結合上述情況，執(zhí)法人員在現場明確告知經營者，并開展批評教育，因天麻作為“按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質生產”試點工作尚未完成，責令經營者即刻下架“天麻豬腦湯”及所有天麻類食品。”申請人對此不服，稱被申請人反饋內容可謂是牛頭不對馬嘴，“天麻”是載入《中華人民共和國藥典》的藥品，不在國家衛(wèi)生健康委員會公布的藥食同源目錄中，因此天麻不可作為普通食品原料，當事人以天麻作為燉湯原料的行為屬于非法添加藥品的行為。申請人舉報“西寧市城中區(qū)**小吃店”售賣“天麻豬腦湯”，申請人表示不理解，投訴舉報食品安全是任何一個公民都應該做的。被申請人執(zhí)法人員是不懂法、不作為、包庇商家讓其免于行政處罰，被申請人辦案人員失職瀆職、責令被申請人履行法定職責，應依法處理違規(guī)商家。被申請人作為一個保護消費者利益、有法定職責的行政部門，卻不履其職、窮盡心思、百般刁難公民正義之舉，其行為是嚴重不作為、瀆職。已達到視國家法律如放屁、視消費者權益為糞土的厚顏無恥境界。維護食品安全是全社會的責任，任何一個有良知的中國公民都有權利和義務舉報食品違法行為。

綜上所述，請求復議機關“以事實為依據，以法律為準繩”在舉證責任方面，不違背《行政復議法》第28條第三款第四項之規(guī)定，《行政復議法實施條例》第46條之規(guī)定，《最高人民法院關于行政訴訟證據的若干規(guī)定》第1條、第3條、第6條在適用法律原則行使自由裁量權時，不違背《法理學之法律原則的適用條件》的三條原則的前提下，依據《行政復議法》第28條第一款之規(guī)定，《行政復議法實施條例》第45條之規(guī)定，撤銷被申請人2023年10月*日作出的反饋決定，重新辦理該投訴舉報事項。

被申請人稱：一是2023年9月*日，被申請人西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局接到申請人高**12315投訴單，立即下達投訴轉辦單，將投訴事項派至屬地監(jiān)管所進行調查處理。二是2023年9月*日由屬地監(jiān)管所執(zhí)法人員對以上投訴進行處理。根據申請人高**提供的線索，被申請人執(zhí)法人員為了保證執(zhí)法的嚴肅性和規(guī)范性，經過查詢相關文件及規(guī)定后，依法對西寧市城中區(qū)**小吃店進行檢查(附圖1),在現場檢查中，發(fā)現該經營單位主體合法，經營資質齊全。三是經現場調查，西寧市城中區(qū)**小吃店該店價格表中有“天麻豬腦湯”銷售；并且在“天麻豬腦湯”中有天麻塊莖切片存在。根據國家衛(wèi)生健康委公布:“2018年新增9種中藥材物質作為按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材：黨參、肉蓯蓉、鐵皮石斛、西洋參、黃芪、靈芝、天麻、山茱萸、杜仲葉，在限定使用范圍和劑量內作為藥食兩用”的規(guī)定，以及國家衛(wèi)生健康委食品安全標準與監(jiān)測評估司《黨參等9種物質按照食藥物質管理要求》中天麻使用范圍的規(guī)定。經營者對天麻的使用范圍沒有進行明示。執(zhí)法人員責令經營者對“天麻豬腦湯”等食品進行下架，停止銷售的處理；針對投訴人提出賠償問題，根據《中華人民共和國食品安全法》第一百四十七條之規(guī)定，投訴人對于身體傷害提供證據不足，不予受理。2023年9月*日，執(zhí)法人員再次對該店進行檢查，該店菜單已整改完成，美團網站正在整改審核中。2023年10月*日執(zhí)法人員第三次檢查該店時，該店已完成整改（附圖2、3），并上報（附圖4）。四是根據國家衛(wèi)生健康委食品安全標準與監(jiān)測評估司關于“解讀《關于對黨參等9種物質開展按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質管理試點工作的通知》”中對天麻作詳細解釋：“在我國傳統(tǒng)飲食文化中，一些中藥材在民間往往作為食材廣泛食用，按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質（以下簡稱食藥物質）。本次對黨參等9種物質開展食藥物質管理試點工作，主要根據《食品安全法》，按照我國傳統(tǒng)飲食習慣和《中國藥典》修訂情況，綜合考慮地方需求并參考相關國際管理經驗，采用食品安全風險評估的原則和方法，經系統(tǒng)研究、綜合論證確定。具體說明如下:天麻，在《中國藥典》(2015年版)收載，為蘭科植物天麻的塊莖。天麻在貴州省和云南省等地有作為食品原料食用歷史，主要方法為燉肉、入菜、火鍋等。過敏體質人群不宜食用。作為食藥物質時其標簽、說明書、廣告、宣傳信息等不得含有虛假內容，不得涉及疾病預防、治療功能。”五是天麻在我國“食藥同源”傳統(tǒng)中屬于既是食品又是中藥材的物質，該店使用的天麻是從非藥用渠道福建省沙縣旺發(fā)食品廠購進；并且在作為餐飲消費時并沒有強調其功能主治、用法用量等。

綜上，被申請人認為在處理此舉報時，認定事實清楚，證據確鑿，適用法律、法規(guī)依據正確，程序合法，處理恰當，請求復議機關予以維持。

經審理查明：申請人高**于2023年9月*日通過美團外賣購得**小吃店銷售的“天麻豬腦湯”一份，申請人購買后發(fā)現了“天麻豬腦湯”當中的“天麻”已被收錄于衛(wèi)健委公布的可用于保健食品的中藥名單和《中國藥典》當中，在2023年9月*日通過12315平臺進行投訴舉報。2023年9月*日，被申請人西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局下達投訴轉辦單，將投訴事項派至屬地監(jiān)管所進行調查處理。2023年9月*日屬地監(jiān)管所執(zhí)法人員根據申請人提供的線索，依法對西寧市城中區(qū)**小吃店進行檢查,在現場檢查中，發(fā)現該經營單位主體合法，經營資質齊全。經現場調查，西寧市城中區(qū)**小吃店價格表中有“天麻豬腦湯”銷售，并且在“天麻豬腦湯”當中確實有天麻塊莖切片存在，經營者對天麻的使用范圍沒有進行明示。被申請人執(zhí)法人員責令經營者對“天麻豬腦湯”等食品進行下架，停止銷售。2023年9月*日，被申請人執(zhí)法人員再次對該店進行檢查，該店菜單已完成整改，美團網站正在整改審核中。2023年10月*日被申請人執(zhí)法人員第三次檢查該店時，該店已全部完成整改。被申請人通過12315平臺向申請人告知了調查處理情況。2023年11月*日衛(wèi)健委食品安全標準與監(jiān)測評估司公布的《關于黨參等9種新增按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質公告》，天麻已被列入是食藥同源目錄，且天麻在我國“食藥同源”傳統(tǒng)中屬于既是食品又是中藥材的物質，該店使用的天麻是從非藥用渠道福建省**食品廠購進，在作為餐飲消費時并沒有強調其功能主治、用法用量等。

上述事實有下列證據證明：

1.申請人提供的在全國12315平臺的投訴舉報信息及被申請人的回復信息截圖一份；

2.申請人提供的購買“天麻豬腦湯”產品美團訂單詳情截圖一份；

3.申請人提供的關于添加“天麻”不符合食品安全被處罰的案例截圖一份；

4.申請人提供的“天麻豬腦湯”產品圖片一份；

5.被申請人提供的執(zhí)法人員對西寧市城中區(qū)**小吃店進行檢查現場圖片一張；

6.被申請人提供于2023年10月*日被申請人執(zhí)法人員第三次檢查西寧市城中區(qū)**小吃店時，該店已完成整改的價格表、美團網站信息、12315投訴回復內容截屏各一張。

本機關認為：在受理此案后，通過認真查閱該案適用法律法規(guī)，仔細查看涉案舉報信息、回復信息、證據資料等內容，我機關認為被申請人西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局對投訴認定事實清楚，證據確鑿，程序合法，適用法律正確，處理結果適當，根據《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款規(guī)定，決定如下：

維持西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局于2023年10月*日對申請人高**投訴舉報事項作出的處理決定。

申請人如對本決定不服，可自接到本決定之日起十五日內，向西寧鐵路運輸法院提起行政訴訟。

2023年11月22日