申請人：高**

被申請人：西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局

高**對西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局作出的關(guān)于高**對西寧市城中區(qū)**小吃店售賣的“天麻豬腦湯”中天麻為中藥材僅允許在保健食品生產(chǎn)中作為原料使用的投訴舉報作出的回復(fù)不服，于2023年10月*日向本機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議申請，本機(jī)關(guān)依法予以受理，現(xiàn)已審理終結(jié)。

申請人請求：

責(zé)令被申請人履行法定職責(zé)，確認(rèn)違法事實(shí)，重新立案調(diào)查。

申請人稱：申請人高**于2023年9月*日向被申請人西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局在12315平臺投訴舉報“西寧市城中區(qū)**小吃店”售賣“天麻豬腦湯”，天麻已被收錄于衛(wèi)健委公布的可用于保健食品的中藥名單，且天麻收錄于《中國藥典》中。因此，天麻的定性為中藥材，僅允許在保健食品生產(chǎn)中作為原料使用。而餐飲店經(jīng)營“天麻豬腦湯”不在此列，因此違反《食品安全法》第三十八條規(guī)定。

2023年9月*日被申請人在12315平臺向申請人作出反饋回復(fù):“1.《食品安全法》第三十八條規(guī)定“生產(chǎn)經(jīng)營的食品中不得添加藥品，但是可以添加按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)(簡稱“食藥物質(zhì)”)。按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)目錄由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門會同國務(wù)院食品安全監(jiān)督管理部門制定、公布”。2.《按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)目錄管理規(guī)定》，明確規(guī)定食藥物質(zhì)是指傳統(tǒng)作為食品，且列入《藥典》的物質(zhì)，并明確了相關(guān)工作程序和要求。(源自國家衛(wèi)健委官網(wǎng):關(guān)于政協(xié)第十三屆全國委員會第五次會議第**號(醫(yī)療衛(wèi)生類**號)提案答復(fù)的函)。3.“天麻”在《中國藥典》(2015年版)收載，為蘭科植物天麻的塊莖。天麻在貴州省和云南省等地有作為食品原料食用歷史，主要方法為燉肉、入菜、火鍋等。過敏體質(zhì)人群不宜食用。（源自國家衛(wèi)健委官網(wǎng):解讀《關(guān)于對黨參等9種物質(zhì)開展按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)管理試點(diǎn)工作的通知》）。4.2020年，根據(jù)《食品安全法》規(guī)定，國家衛(wèi)健委經(jīng)安全性評估并廣泛公開征求意見，對黨參、肉蓯蓉、鐵皮石斛、西洋參、黃芪、靈芝、山茱萸、天麻、杜仲葉等9種物質(zhì)開展按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)生產(chǎn)經(jīng)營試點(diǎn)工作，目前尚在試點(diǎn)中。5.根據(jù)“**小吃店”實(shí)地檢查，結(jié)合上述情況，執(zhí)法人員在現(xiàn)場明確告知經(jīng)營者，并開展批評教育，因天麻作為“按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)生產(chǎn)”試點(diǎn)工作尚未完成，責(zé)令經(jīng)營者即刻下架“天麻豬腦湯”及所有天麻類食品?！鄙暾埲藢Υ瞬环?，稱被申請人反饋內(nèi)容可謂是牛頭不對馬嘴，“天麻”是載入《中華人民共和國藥典》的藥品，不在國家衛(wèi)生健康委員會公布的藥食同源目錄中，因此天麻不可作為普通食品原料，當(dāng)事人以天麻作為燉湯原料的行為屬于非法添加藥品的行為。申請人舉報“西寧市城中區(qū)**小吃店”售賣“天麻豬腦湯”，申請人表示不理解，投訴舉報食品安全是任何一個公民都應(yīng)該做的。被申請人執(zhí)法人員是不懂法、不作為、包庇商家讓其免于行政處罰，被申請人辦案人員失職瀆職、責(zé)令被申請人履行法定職責(zé)，應(yīng)依法處理違規(guī)商家。被申請人作為一個保護(hù)消費(fèi)者利益、有法定職責(zé)的行政部門，卻不履其職、窮盡心思、百般刁難公民正義之舉，其行為是嚴(yán)重不作為、瀆職。已達(dá)到視國家法律如放屁、視消費(fèi)者權(quán)益為糞土的厚顏無恥境界。維護(hù)食品安全是全社會的責(zé)任，任何一個有良知的中國公民都有權(quán)利和義務(wù)舉報食品違法行為。

綜上所述，請求復(fù)議機(jī)關(guān)“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”在舉證責(zé)任方面，不違背《行政復(fù)議法》第28條第三款第四項之規(guī)定，《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第46條之規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第1條、第3條、第6條在適用法律原則行使自由裁量權(quán)時，不違背《法理學(xué)之法律原則的適用條件》的三條原則的前提下，依據(jù)《行政復(fù)議法》第28條第一款之規(guī)定，《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第45條之規(guī)定，撤銷被申請人2023年10月*日作出的反饋決定，重新辦理該投訴舉報事項。

被申請人稱：一是2023年9月*日，被申請人西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局接到申請人高**12315投訴單，立即下達(dá)投訴轉(zhuǎn)辦單，將投訴事項派至屬地監(jiān)管所進(jìn)行調(diào)查處理。二是2023年9月*日由屬地監(jiān)管所執(zhí)法人員對以上投訴進(jìn)行處理。根據(jù)申請人高**提供的線索，被申請人執(zhí)法人員為了保證執(zhí)法的嚴(yán)肅性和規(guī)范性，經(jīng)過查詢相關(guān)文件及規(guī)定后，依法對西寧市城中區(qū)**小吃店進(jìn)行檢查(附圖1),在現(xiàn)場檢查中，發(fā)現(xiàn)該經(jīng)營單位主體合法，經(jīng)營資質(zhì)齊全。三是經(jīng)現(xiàn)場調(diào)查，西寧市城中區(qū)**小吃店該店價格表中有“天麻豬腦湯”銷售；并且在“天麻豬腦湯”中有天麻塊莖切片存在。根據(jù)國家衛(wèi)生健康委公布:“2018年新增9種中藥材物質(zhì)作為按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材：黨參、肉蓯蓉、鐵皮石斛、西洋參、黃芪、靈芝、天麻、山茱萸、杜仲葉，在限定使用范圍和劑量內(nèi)作為藥食兩用”的規(guī)定，以及國家衛(wèi)生健康委食品安全標(biāo)準(zhǔn)與監(jiān)測評估司《黨參等9種物質(zhì)按照食藥物質(zhì)管理要求》中天麻使用范圍的規(guī)定。經(jīng)營者對天麻的使用范圍沒有進(jìn)行明示。執(zhí)法人員責(zé)令經(jīng)營者對“天麻豬腦湯”等食品進(jìn)行下架，停止銷售的處理；針對投訴人提出賠償問題，根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第一百四十七條之規(guī)定，投訴人對于身體傷害提供證據(jù)不足，不予受理。2023年9月*日，執(zhí)法人員再次對該店進(jìn)行檢查，該店菜單已整改完成，美團(tuán)網(wǎng)站正在整改審核中。2023年10月*日執(zhí)法人員第三次檢查該店時，該店已完成整改（附圖2、3），并上報（附圖4）。四是根據(jù)國家衛(wèi)生健康委食品安全標(biāo)準(zhǔn)與監(jiān)測評估司關(guān)于“解讀《關(guān)于對黨參等9種物質(zhì)開展按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)管理試點(diǎn)工作的通知》”中對天麻作詳細(xì)解釋：“在我國傳統(tǒng)飲食文化中，一些中藥材在民間往往作為食材廣泛食用，按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)（以下簡稱食藥物質(zhì)）。本次對黨參等9種物質(zhì)開展食藥物質(zhì)管理試點(diǎn)工作，主要根據(jù)《食品安全法》，按照我國傳統(tǒng)飲食習(xí)慣和《中國藥典》修訂情況，綜合考慮地方需求并參考相關(guān)國際管理經(jīng)驗，采用食品安全風(fēng)險評估的原則和方法，經(jīng)系統(tǒng)研究、綜合論證確定。具體說明如下:天麻，在《中國藥典》(2015年版)收載，為蘭科植物天麻的塊莖。天麻在貴州省和云南省等地有作為食品原料食用歷史，主要方法為燉肉、入菜、火鍋等。過敏體質(zhì)人群不宜食用。作為食藥物質(zhì)時其標(biāo)簽、說明書、廣告、宣傳信息等不得含有虛假內(nèi)容，不得涉及疾病預(yù)防、治療功能?！?strong>五是天麻在我國“食藥同源”傳統(tǒng)中屬于既是食品又是中藥材的物質(zhì)，該店使用的天麻是從非藥用渠道福建省沙縣旺發(fā)食品廠購進(jìn)；并且在作為餐飲消費(fèi)時并沒有強(qiáng)調(diào)其功能主治、用法用量等。

綜上，被申請人認(rèn)為在處理此舉報時，認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)依據(jù)正確，程序合法，處理恰當(dāng)，請求復(fù)議機(jī)關(guān)予以維持。

經(jīng)審理查明：申請人高**于2023年9月*日通過美團(tuán)外賣購得**小吃店銷售的“天麻豬腦湯”一份，申請人購買后發(fā)現(xiàn)了“天麻豬腦湯”當(dāng)中的“天麻”已被收錄于衛(wèi)健委公布的可用于保健食品的中藥名單和《中國藥典》當(dāng)中，在2023年9月*日通過12315平臺進(jìn)行投訴舉報。2023年9月*日，被申請人西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局下達(dá)投訴轉(zhuǎn)辦單，將投訴事項派至屬地監(jiān)管所進(jìn)行調(diào)查處理。2023年9月*日屬地監(jiān)管所執(zhí)法人員根據(jù)申請人提供的線索，依法對西寧市城中區(qū)**小吃店進(jìn)行檢查,在現(xiàn)場檢查中，發(fā)現(xiàn)該經(jīng)營單位主體合法，經(jīng)營資質(zhì)齊全。經(jīng)現(xiàn)場調(diào)查，西寧市城中區(qū)**小吃店價格表中有“天麻豬腦湯”銷售，并且在“天麻豬腦湯”當(dāng)中確實(shí)有天麻塊莖切片存在，經(jīng)營者對天麻的使用范圍沒有進(jìn)行明示。被申請人執(zhí)法人員責(zé)令經(jīng)營者對“天麻豬腦湯”等食品進(jìn)行下架，停止銷售。2023年9月*日，被申請人執(zhí)法人員再次對該店進(jìn)行檢查，該店菜單已完成整改，美團(tuán)網(wǎng)站正在整改審核中。2023年10月*日被申請人執(zhí)法人員第三次檢查該店時，該店已全部完成整改。被申請人通過12315平臺向申請人告知了調(diào)查處理情況。2023年11月*日衛(wèi)健委食品安全標(biāo)準(zhǔn)與監(jiān)測評估司公布的《關(guān)于黨參等9種新增按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)公告》，天麻已被列入是食藥同源目錄，且天麻在我國“食藥同源”傳統(tǒng)中屬于既是食品又是中藥材的物質(zhì)，該店使用的天麻是從非藥用渠道福建省**食品廠購進(jìn)，在作為餐飲消費(fèi)時并沒有強(qiáng)調(diào)其功能主治、用法用量等。

上述事實(shí)有下列證據(jù)證明：

1.申請人提供的在全國12315平臺的投訴舉報信息及被申請人的回復(fù)信息截圖一份；

2.申請人提供的購買“天麻豬腦湯”產(chǎn)品美團(tuán)訂單詳情截圖一份；

3.申請人提供的關(guān)于添加“天麻”不符合食品安全被處罰的案例截圖一份；

4.申請人提供的“天麻豬腦湯”產(chǎn)品圖片一份；

5.被申請人提供的執(zhí)法人員對西寧市城中區(qū)**小吃店進(jìn)行檢查現(xiàn)場圖片一張；

6.被申請人提供于2023年10月*日被申請人執(zhí)法人員第三次檢查西寧市城中區(qū)**小吃店時，該店已完成整改的價格表、美團(tuán)網(wǎng)站信息、12315投訴回復(fù)內(nèi)容截屏各一張。

本機(jī)關(guān)認(rèn)為：在受理此案后，通過認(rèn)真查閱該案適用法律法規(guī)，仔細(xì)查看涉案舉報信息、回復(fù)信息、證據(jù)資料等內(nèi)容，我機(jī)關(guān)認(rèn)為被申請人西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局對投訴認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，程序合法，適用法律正確，處理結(jié)果適當(dāng)，根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款規(guī)定，決定如下：

維持西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局于2023年10月*日對申請人高**投訴舉報事項作出的處理決定。

申請人如對本決定不服，可自接到本決定之日起十五日內(nèi)，向西寧鐵路運(yùn)輸法院提起行政訴訟。

2023年11月22日